无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。签订无固定期限劳动合同对于规范就业环境，保护劳动者合法权益具有积极作用。本文就何时应当订立无固定期限劳动合同及被视为订立无固定期限劳动合同进行了详细论述，并对违法不订立无固定期限劳动合同的法律后果进行了提示。

 

【关键词】连续工作同一用人单位固定期限

 

成务研究

 

一、应当订立无固定期限劳动合同的法定情形

 

依据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第十四条的规定，在三种情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。下面本文就该三种情形在实践中需要注意的点进行详细论述：

 

（一）劳动者在用人单位连续工作满十年本情形中的“连续工作”，有观点认为是指正常劳动时间内连续提供劳动，如果中间出现医疗期、停工留薪期等情况,

则不能认定为“连续工作”。但依据《劳动部办公厅对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》（劳办发〔1996〕19l号）之规定，同一用人单位连续工作时间是指劳动者与用人单位保持劳动关系的时间。即为劳动关系存续的时间，而非劳动者不间断提供劳动的时间。本情形中的“用人单位”，司法实践中是进行实质认定的。通过设立关联企业、劳务派遣等方式,

让劳动者轮流签订劳动合同，以此规避在同一用人单位连续工作时间的,

不会被裁判机关认可。就此《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第46条及《劳动合同法实施条例》第l0条即对合并计算工作年限进行了详细规定。（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年实践中，国企改制一般会出现两种情况，一是用人单位主体继续存在，但出资方或企业性质发生变化；二是用人单位被其他企业吸收合并而丧失民事主体资格。此时第一种情况不存在重新计算工作年限的问题。而第二种情况，按照法人主体区分，不属于国企改制重新订立合同，但实践中出于保护劳动者的考虑，如果劳动者未从用人单位取得经济补偿等，则可以合并计算工作年限，反之则不能。至于本情形中的法定退休年龄，由明确的法律规定。但需要注意的是，内部退休、内部退养不属于法定退休年龄范畴，不符合本条之规定。（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的首先，根据《劳动合同法》第97条第1款规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,

自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。故连续订立合同的次数从2008年l月1日《劳动合同法》生效之日起计算，即从2008年l月1日起连续两次订立固定期限劳动合同。其次，本条的连续订立一般为是两份劳动合同之间没有间隔，但如果第一份合同终止后，劳动者继续提供劳动，此时后续合同订立时间与前合同即使存在间隔，也会被认定为属于连续订立。再次，实践中经常会出现连续两次签订的固定期限合同到期后，双方均同意续订无固定期限劳动合同，但是对劳动合同具体条款无法达成一致的情形。此时，需要区分双方对条款意见的合理性，如果存在用人单位超过合理范围故意提高订立无固定期限劳动合同条件致使劳动者无法同意合同条款的,

法院可能会认定用人单位恶意推动劳动合同不成立,

由用人单位承担违法终止劳动合同的法律责任。最后，如果劳动者与用人单位签订的第一份固定期限劳动合同到期后,

又与该用人单位的关联企业签订固定期限劳动合同的，第二份劳动合同到期后,

劳动者请求与原用人单位或者其关联企业订立无固定期限劳动合同；此时法院实践中会对两个用人单位是否为关联企业进行认定，如认定为关联企业，则会支持劳动者要求与两用人单位任一签订无固定期限劳动合同的主张。相关案例一：毕玉玺等劳动争议二审民事判决书北京市第二中级人民法院 (2022)京02民终3466号裁判要点：北京二中院认为，毕玉玺与北京京剧院签订了两次以上的固定期限劳动合同，劳动合同于2019年12月31日届满后，符合签订无固定期限劳动合同的情形，但因双方未能就续订合同的内容协商一致，北京京剧院提出终止劳动合同。根据毕玉玺与北京京剧院此前劳动争议的生效判决所述，北京京剧院在劳动合同续订文本过程中增加了对劳动者未来权利实现不确定性条款，毕玉玺据此不同意续签，因此双方未签订无固定期限劳动合同的过错不在毕玉玺，且根据双方对2020年综治奖、一次性绩效发放制度及情况的陈述，难以认定北京京剧院提出续订劳动合同的条件不低于原劳动合同标准，故一审法院认定北京京剧院与毕玉玺解除劳动关系的行为构成违法解除，北京京剧院应向毕玉玺支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。相关案例二：青岛隆海健康产业集团有限公司、魏昀经济补偿金纠纷民事一审民事判决书山东省青岛市黄岛区人民法院 (2022)鲁0211民初13770号裁判要点：法院认为，首先，根据魏昀社会保险费缴纳记录可以认定，自2008年1月至2013年10月魏昀在青岛隆海集团有限公司工作，自2013年11月至2017年9月魏昀在青岛隆岳置业有限公司份工作，自2017年10月至2020年9月魏昀在隆海健康公司工作。根据本院查明的事实，青岛隆海集团有限公司于2010年1月2日通过增资的方式成为青岛隆岳置业有限公司的大股东，占该公司注册资本的83.33 % ;青岛隆岳置业有限公司于2013年12月1日通过股权转让成为原告隆海健康公司的独资控股股东，本院依法对以上三家公司在被告工作变动期间系关联企业予以认定。魏昀工作年限应累计计算，其累计工作年限已超过十年，应当续订无固定期限劳动合同，故原告与被告解除劳动合同违反法律规定，应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。

 

二、视为订立无固定期限劳动合同的情形

 

依据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。实践中对本条款的适用，需要注意区分自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的原因。如果因用人单位自身原因所致,

则应当根据上述条款认定双方已经视为订立无固定期限劳动合同;如果非因用人单位原因所致，则不应认为订立无固定期限劳动合同。相关案例三：渝北区神木家具经营部与唐均录劳动争议二审民事判决书重庆市第一中级人民法院 (2022)渝01民终6870号裁判要点：一审法院认为，双方当事人于2017年11月14日建立劳动关系，神木经营部直至2019年1月1日才与唐均录签订书面劳动合同，根据上述法律规定，双方自2018年11月14日起视为已订立无固定期限劳动合同，神木经营部应依法与唐均录补订书面的无固定期限劳动合同，但其仍与唐均录补订了固定期限劳动合同，且未能举示证据证明唐均录明确表示与其订立固定期限劳动合同、唐均录作出放弃订立无固定期限劳动合同的承诺、已告知唐均录享有订立无固定期限劳动合同的权利或唐均录系具有订立劳动合同职责的主管人员等情形，故仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出系双方协商一致订立固定期限劳动合同的结论，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》 (法释〔2001〕14号)第十六条第二款规定，可视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，故神木经营部以劳动合同到期为由终止双方劳动关系，本质上仍系违法终止劳动合同的行为，应当向唐均录支付违法终止劳动合同赔偿金。二审维持原判。

 

三、未订立无固定期限劳动合同的法律责任

 

依据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第二款规定，根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。需要注意的是，违法不订立无固定期限劳动合同的二倍工资受到仲裁时效限制。其仲裁时效自用人单位违法不订立无固定期限劳动合同之日起计算，即此时为劳动者知道或者应当知道其权利受到侵害之日。而二倍工资的计算技术为正常工作时间应得工资,

不包含加班费、奖金、绩效以及其他不属于劳动报酬类的津贴、补贴等。相关案例四：钱玉红、无锡奥玛暖通设备制造有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书江苏省无锡市中级人民法院 (2021)苏02民终4352号裁判要点：二审法院认为，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。现有证据足以证明钱玉红自2017年开始在奥玛公司工作，因双方自用工之日起满一年未签劳动合同，故应视为双方订立了无固定期限劳动合同，后双方于2019年订立有固定期限劳动合同，应视为双方订立了两次劳动合同。参照用人单位订立两次固定期限劳动合同后应与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律规定精神，签订无固定期限劳动合同和一次有固定期限劳动合同之后，用人单位也应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此，在双方劳动合同期满以后，除钱玉红拒绝续订劳动合同或者要求签订固定期限劳动合同之外，奥玛公司应当与钱玉红订立无固定期限劳动合同。本案中，钱玉红在劳动合同期满后继续在奥玛公司工作，但是奥玛公司却于2020年1月14日单方通知钱玉红等候通知上班，并正式办理了钱玉红的退工备案手续，该行为不符合法律规定用人单位可以提出终止或解除劳动合同的情形，故属于违法解除劳动合同。因此，钱玉红要求奥玛公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。

 

【律师提示】

 

1、用人单位加强对劳动合同的管理,

规范劳动合同的签订、续订、保存、变更等制度，在单位内部对何时应当订立无固定期限劳动合同进行明确规定并尽到注意义务。2、用人单位要注意通过书面形式通知劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者拒签书面劳动合同的，应注意留存相关证据，并即使采取下一步措施。3、劳动者也要注意维护自身合法权益，如用人单位拒绝签订无固定期限劳动合同或不合理提高劳动合同约定的条件，注意留存证据并采取相关措施。

 

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