一、建设工程居间合同

 

居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同是原《合同法》规定的有名合同之一，《民法典》合同编将“居间合同”修改为“中介合同”。建设工程居间合同是居间合同中的一种，是指委托人经居间人介绍承包建设工程，并与发包人订立建设工程施工合同，委托人向居间人支付报酬的合同。

 

二、建设工程居间合同的效力

 

（一）现行法律并未禁止建设工程领域的居间合同最高人民法院《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》（〔1990〕民他字第31号）认为，《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条规定，不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程介绍费；违反上述规定的，其诉讼请求不予支持，并且按照《民法通则》的有关规定收缴已经取得的信息费。但该函中的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》已经被废止，且除上述复函之外，现行法律法规以及司法解释均未明确规定禁止建设工程领域的居间介绍行为，法无禁止即可为，这也意味着可以建设工程订立居间合同。在建设工程居间合同不违反法律、法规等强制性规定的情况下，应当认定建设工程居间合同有效。（二）为不具备相应资质的单位或个人居间介绍承包建设工程的居间合同无效建设工程的质量关系到社会公众利益，《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质许可范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越资质承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质，以本企业的名义承揽工程。居间人为不具备相应资质的单位或个人居间介绍承包建设工程的，不仅损害社会公共利益，还违反了法律法规强制性规定，此类建设工程居间合同应当认定为无效。（三）即使具备相应资质，如居间合同违反《招标投标法》的，也应定为无效合同以招投标方式发包建设工程的，发包人所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式等制约而并非为全部公众所知悉，因此向承包人报告招标信息并撮合发包人与承包人通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，不属于《招标投标法》所禁止的行为。如果居间人在居间服务过程中，遵守《招标投标法》等法律法规的规定，为承包人提供指导、协助等服务的，该居间合同应当认定为有效。招标投标是法律规定的一种选择建设工程施工单位的特殊程序安排，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，不允许通过居间人以串通投标、向招标人或者评标委员会成员行贿的手段等方式谋取中标。实践中，承包人为了成功承揽建设工程，居间人为了获取较大利益，居间人往往会在涉及招投标的过程中采取违反《招标投标法》的行为以保证承包人中标。居间人的此类居间行为严重破坏了建筑市场秩序和招标投标活动的公正性，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益，也违反法律的禁止性规定，即使承包人具备相应的资质，此类建设工程居间合同也应当认定为无效。（四）名为居间合同，实为转包或违法分包合同的无效实务中，还存在已经承包建设工程的承包人为了将工程转包或者违法分包给第三人，但为了规避不得转包或者违法分包的法律规定，双方不签订建设工程施工合同，而是签订建设工程居间合同。此类建设工程居间合同虽然在形式上可能符合居间合同的基本要件和内容，但实质上，双方的真实意思表示是转包或者违法分包建设工程，《民法典》明确规定不得转包或违法分包已经承包施工的建设工程，其转包或违法分包行为为无效行为，故以此为目的订立的建设工程居间合同属于双方的虚假意思表示，也应当认定为无效。（五）居间人促成订立的建设工程施工合同效力对居间合同效力的影响在部分判例中，法院以居间人促成订立的建设工程施工合同是否有效，作为认定建设工程居间合同是否有效的直接依据，继而认为居间合同促成订立无效建设工程施工合同的，则居间合同也应当为无效合同。建设工程施工合同的效力虽然对居间合同效力的认定的重要因素，但建设工程施工合同的效力并不能当然决定居间合同的效力。首先，居间合同并不是建设工程施工合同的从合同，两者之间的效力是相互独立的，对两者效力的判断自然也是互相独立的。其次，判断居间行为是否无效，需要审查居间人的居间行为是否违反法律法规的禁止性规定，如果居间人的居间行为并未违反法律法规的禁止性规定，即使建设工程施工合同无效，居间合同也不应当认定为无效。

 

三、建设工程居间合同无效，居间费用如何处理

 

建设工程居间合同如果被认定无效，委托人是否还需要按照居间合同的约定向居间人支付居间费用，在司法实务中，对此持有不同观点：观点1：居间合同无效，居间人无权依据无效合同要求支付居间费，已经支付的应予返还第一，《民法典》第九百六十四条规定，中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬。居间合同无效的，一般其促成订立的建设工程施工合同也无效，应视为居间人未能促成合同成立，居间人无权要求支付居间费。第二，《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。根据该规定，居间合同无效，居间人应当返还依据无效合同取得的居间费用。第三，居间人从事居间服务应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，违反法律法规的强制性规定而无效，如在此情况下，仍然支持居间人的居间费用，有可能会鼓励非法居间行为，也会使居间人因其违法行为而获益。观点2：居间合同无效，酌情支持居间费或要求支付折价补偿第一，对于居间合同无效，委托人未能实际承包施工建设工程，也未获取工程款的，居间人无权要求支付居间费，对此并无异议。但建设工程施工合同有其特殊性，即使施工合同无效，如委托人已经进行施工的，发包人仍需向承包人支付工程款，此时居间合同虽然无效，但承包人已经实现了承包工程，获取工程款的目的，如居间人无权要求支付居间费，则已经实际承包工程并获取工程款的委托人，可能会纷纷以此为由起诉，要求居间人返还居间费，这明显违反诚实信用原则。而且委托人对居间合同也负有过错，如果居间人不能要求支付居间费，委托人因其违法行为不仅不承担任何责任，还因此而获益，这明显不符合法律规定，也有违公平原则。因此，根据公平原则，可根据双方对居间合同无效的过错，酌情支持部分居间费。第二，《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。居间合同无效，居间人与委托人对无效均由过错，应互负返还义务，但对于委托人已经承包工程并进行施工的情形，委托人无法进行返还，应当给予居间人折价补偿，（2020）桂民申3929号民事裁定书即持此观点。

 

四、结语

 

尽管现行法律法规以及司法解释没有对建设工程居间合同作出明确规定，但居间人在提供建设工程领域的居间服务时，应当遵守《民法典》、《招标投标法》、《建筑法》等的相关法律法规的规定，合理使用居间服务合同，促进建立正常的建筑市场秩序，这样才能实现建设工程领域的居间服务业务的良性发展。

 

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