在承包人以组成联合体的形式参与工程总承包项目中，联合体成员需要签署联合体协议。实务中，联合体成员之间往往会签订两份协议，其中一份名称为《联合体协议》，通常是依照招标单位在招标文件中设置的固定格式协议文本，其内容较为简单，一般仅约定各成员单位的最基本分工。因其内容较为简单，无法满足各成员单位尤其是牵头单位工程管理的实际需要，牵头单位一般会与成员单位再签订一份协议，进一步细化联合体成员之间的具体分工、收益分配、工程管理、违约责任等内容，另因目前并没有通用的联合体协议示范文本，牵头单位与成员单位再签订的协议往往使用《建设工程施工合同》示范文本，牵头单位形式上为发包人，成员单位形式上为承包人，即联合体成员之间的第二份协议通常情况下是施工合同。其中施工合同性质如何认定，是联合体成员之间的分工还是分包抑或是转包，往往有不同的理解。本文就该问题依据现有判例进行分析。
一、针对联合体协议的相关规定
《招标投标法》第三十一条规定：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
《政府采购法》第二十四条规定：两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。
实务中，联合体成员之间签订并提交给招标人的联合体协议多数是前文中所述的第一份协议。联合体中标后，牵头单位与成员单位之间往往会再签订前文中所述的第二份协议，多数表现为施工合同，该施工合同并不会提交给招标人。从形式上看，施工合同未完全满足前述法律规定的要件，实务中对其性质认定有如下几种。
二、若联合体牵头单位与成员单位之间签订的施工合同未改变联合体成员的内部分工，则施工合同性质为细化联合体成员内部分工与责任的联合体协议
从合同形式上看，联合体牵头单位与成员单位之间签订施工合同，难免有分包嫌疑。但若施工合同约定的成员单位施工范围与提交给招标人的联合体协议中成员单位分工负责范围一致，则施工合同并没有对联合体成员之间的分工进行变更，至于施工合同中涉及的工程计量、签证管理、工期管理、工程款支付、农民工工资支付、质量责任、违约责任等内容，则是对提交给招标人的联合体协议中缺漏部分的补充、完善和细化。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十五条规定：人民法院认定当事人之间的权利义务关系，不应当拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容。当事人主张的权利义务关系与根据合同内容认定的权利义务关系不一致的，人民法院应当结合缔约背景、交易目的、交易结构、履行行为以及当事人是否存在虚构交易标的等事实认定当事人之间的实际民事法律关系。
因此，联合体牵头单位与成员单位之间签订的施工合同若没有改变联合体成员的内部分工，则应依其缔约背景、交易目的等事实认定该施工合同的性质仍为联合体协议。
案例1、新疆云天科技工程技术有限公司与中国移动通信集团新疆有限公司喀什地区分公司承揽合同纠纷
案号：(2017)新民申760号 审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院
裁判要旨：《联合投标协议书》记载，移动喀什分公司和云天公司为参与伽师县公安局监控报警联网系统项目的竞标活动双方组成了一个投标联合体，移动喀什分公司和云天公司分别成为该联合体主体方、成员方。虽然移动喀什分公司和云天公司签订的涉案工程项目合同书，从形式上看双方是分包关系，但根据上述证据综合分析该合同实为双方的内部分工协议，而非分包合同，故原审法院认定移动喀什分公司和云天公司之间系共同承揽关系并无不当。
案例2、广西华行建工有限责任公司与南宁华洁净化设备技术有限责任公司、天峨县城乡投资建设发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷
案号：(2014)江民一初字第1943号 审理法院：广西壮族自治区南宁市江南区人民法院
裁判要旨：华洁公司与华行公司作为联合体中标工程项目，华洁公司与华行公司应当共同与天峨城投公司签订施工合同，华洁公司与华行公司之间并不存在分包与承包关系。结合合同内容看，两公司所签订的《天峨县污水处理厂建设工程施工分包合同》名为分包合同，实为双方对联合体中标工程项目后的内部分工协议。双方在“分包合同”中所作的约定对外并不产生效力，仅在双方内部间产生拘束力。故原告以该协议为分包合同，华洁公司并未具备分包资质为由主张《天峨县污水处理厂建设工程施工分包合同》无效，事实和法律依据不足，本院不予采信。
三、若联合体牵头单位与成员单位之间签订的施工合同改变了联合体成员的部分内部分工，在成员单位负责部分之外，牵头单位另将其负责部分的局部工作交由成员单位施工，则施工合同超出分工的部分为联合体成员之间的分包
我国目前对于联合体成员内部之间的分包并未有明确的禁止规定，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定了违法分包的情形，该情形中亦不包含联合体成员内部之间的分包，因此，联合体成员关系并不排斥联合体内部成员之间构成建设工程分包关系。
案例3、中冶天工集团有限公司、石狮市环湾投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：(2020)最高法民终165号 审理法院：最高人民法院
裁判要旨：《BT合同》明确中冶公司与建科公司系联合体成员关系，还对联合体成员之间的权利义务作出规定。建科公司与中冶公司签订《施工承包合同》是联合体双方在《BT合同》约定的基础上，对于其内部关系作出进一步明确约定。建科公司与中冶公司又签订《施工承包合同补充协议》约定增加工程量。中冶公司与建科公司之间的联合体成员关系并不排斥双方根据需要在联合体内部约定成立施工合同关系。中冶公司提出《施工承包合同》《施工承包合同补充协议》应属无效的理由不能成立，其主张本院不予支持。
案例4、天津市振津石油天然气工程有限公司与中国化学工程第十四建设有限公司建设工程分包合同纠纷
案号：(2016)粤1284民初610号 审理法院：广东省四会市人民法院
裁判要旨：原告与被告化工十四建公司、天然气滨海分公司三方组成联合体（原告作为联合体牵头单位），以原告代表联合体作为承包商（即项目的设计及采购、施工和装置开车交钥匙的工程实施者），与肇庆分公司签订《中油合同》，原告与肇庆分公司之间成立建设工程合同关系。在联合体内部，各联合体成员均为总承包方成员之一；原告作为联合体的牵头人，分别与另外的被告、天然气滨海分公司之间签订分包协议，明确其余联合体成员的工作范围、权利义务。联合体其余成员对原告负责，原告对工程发包方，即肇庆分公司负责；原告与被告之间同样成立建设工程合同关系、原告的地位相当于子工程的发包方，被告及天津滨海分公司相当于子工程的承包人。原、被告双方签订的合同内容不违反法律相关规定，为有效合同，受法律保护。双方均应当按照合同约定履行各自的合同义务。
案例5、中铁十二局集团有限公司、安徽天洋交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：(2017)闽07民终963号 审理法院：福建省南平市中级人民法院
裁判要旨：天洋公司虽与中铁十二局以联合体的名义与松建公司签订《合同协议书》，但嗣后中铁十二局亦将承办工程中交通安全施工部分与天洋公司签订分包合同，双方订立的分包协议合法有效，天洋公司依约履行了分包合同中的施工项目，双方亦就分包合同项目进行了决算，为此，天洋公司依照双方订立的分包合同诉请中铁十二局支付工程款于法有据，中铁十二局主张其非本案的适格被告的理由缺乏依据，不予支持。
四、若联合体牵头单位与成员单位之间签订的施工合同约定牵头单位负责部分交由成员单位施工，牵头单位也不对施工活动进行组织管理，则构成转包
住房和城乡建设部于2019年颁布实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第二款规定：两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
此外，山东省住建厅、广东省住建厅、四川省住建厅、福州市住建局等多地政府部门均发布相关文件，将该情况认定为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方，并且需进行相应的行政处罚。
因此，若在联合体内部协议中的内容满足上述条件，则实质上该协议内容就构成了转包，除了会导致协议无效外，联合体成员也会受到相应的行政处罚。
案例6、上海瑞成建设工程有限公司与湖南南托建筑股份有限公司、镇江中环嘉业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：(2019)苏11民终183号 审理法院：江苏省镇江市中级人民法院
裁判要旨：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第二款规定，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。本案湖南南托公司承包工程后既未组织施工，也未进行现场项目管理，但提取10%费用，符合联合体一方将承包工程转给联合体其他方的情形，根据上述办法规定，本案情形可视为转包。
案例7、中山环保产业股份有限公司、淄博市周村区市政工程公司建设工程施工合同纠纷
案号：(2016)鲁民终2276号 审理法院：山东省高级人民法院
裁判要旨：本案中，从中山公司与周村市政公司签订的《联合体投标协议书》约定的双方权利义务关系来看，双方签订的协议书虽然名为联合承包，但该工程的最终盈亏结果由中山公司负责，税费及一切其他费用也由中山公司承担，周村市政公司不承担任何风险，仅提供项目建设所需的资质、证件等证照，并收取一定比例的管理费。这与联合承包协议共享利润、共担风险的精神不符，该协议实为转包协议，双方之间实为转包关系。
五、小结
工程总承包联合体中，牵头单位相较而言所负的责任和风险更大，因此，实务中，在提交给招标人的简单版本的联合体协议之外，牵头单位基于管理需要，往往与成员单位再行签订一份施工合同。这其中，内部转包是坚决不允许的。为方便牵头单位与成员单位产生争议时法院能够顺利查明双方关系，笔者建议，施工合同所涉成员单位施工范围与联合体协议内部分工一致和不一致的部分应分开签订，即与分工一致部分签订一份合同，与分工不一致部分另行签订一份合同，这样可以准确的把联合体成员的分工与分包区分开来。
来源于微信公众号“河南成务律师事务所”：https://mp.weixin.qq.com/s/fd6ZBM7xR9-CdJSlU5zsew
