第一，《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”建设工程施工合同虽然无效，但实际施工人已实际投入了人力、材料以及资金等要素，且这些要素已物化到建设工程中，转包人或违法分包人也不能返还原物，由此产生的“折价补偿”的不当得利之债是合法的。第二，《民法典》第七百九十三条规定实际施工人享有工程价款请求权的前提条件是“建设工程经验收合格”，如实际施工人所承建的建设工程经验收后不合格，经修复后验收仍不合格的，根据《民法典》第七百九十三条第二款的规定，实际施工人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，此时实际施工人对转包人或违法分包人不再享有合法债权，则代位权不能成立。因此，工程质量不合格也是发包人在代位权诉讼中经常主张的抗辩理由之一。第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权是否合法有效，并不能仅以是否经判决书、调解书等生效法律文书确认作为依据。如提起代位权诉讼的债权已经生效法律文书确认，在代位权诉讼中只须做形式审查；如该债权未经生效法律文书确认，法院也并不能直接以此为由驳回实际施工人的诉请，而是在代位权诉讼中首先要对其债权合法性进行审查。二、主债权和次债权均已到期

 

债权到期包含两个方面：一是主债权到期，即实际施工人对转包人或违法分包人的债权到期，二是次债权到期，即转包人或违法分包人对发包人的债权到期。第一，代位权行使的前提条件是债权人的债权到期未获清偿。虽然实际施工人与转包人或违法分包人之间的建设工程施工合同无效，但依然要受合同相对性的约束，即实际施工人对转包人或违法分包人的债权到期后才能向其主张债权，此时如果转包人或违法分包人怠于行使其对发包人享有的工程价款债权而影响实际施工人到期债权实现的，实际施工人才能向发包人行使代位权。第二，在债权未到期的情况下，债务人享有债务未到期的期限利益，且在代位权诉讼中，发包人有权向实际施工人主张其向转包人或者违法分包人的抗辩，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。第三，发包人、转包人或违法分包人对自己的财产有自由处分的权利，该等处分权属于发包人、转包人或违法分包人意思自治的权利范畴。如代位权诉讼涉及的主债权或次债权属于未到期的债权，直接裁决实际施工人的代位权成立，不仅侵犯了发包人、转包人或违法分包人对自己所属财产的自由处分权，还会破环市场经济秩序下自由交易的利益平衡。第四，基于建设工程领域的复杂性，在一些例外情况下，为了防止转包人或违法分包人的债权消灭或变更，也不能一味要求实际施工人的债权到期才能提起代位权诉讼。《民法典》第五百三十六条规定，债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。但需要注意的是，依据《民法典》第五百三十六条规定行使代位权的结果直接归属于债务人，不是实际施工人，与《民法典》第五百三十五条存在区别。三、债权确定

 

《民法典》未对代位权中的债权确定问题进行明确规定，但笔者在检索相关案例时发现很多判例中法院在审查代位权成立时，均将债权确定作为代位权成立的要件之一，《合同编通则司法解释》也针对债权确定问题作出了部分规定，但并未完全解决代位权涉及的债权确定问题。一般认为债权确定主要包含两个方面：一是指发包人和转包人或违法分包人对于主债权和次债权的存在和内容不存异议；二是主债权和次债权的债权数额是否确定。（一）主债权确定1.主债权经生效法律文书确认并不是提起代位权诉讼必要条件在实务中，部分法院认为代位诉讼的诉讼标的是债务人与相对人之间的民事法律关系，不包括债权人与债务人之间的权利义务关系，代位权诉讼的成立是以主债权确定为要件的，代位权诉讼中应当首先对实际施工人和转包人或违法分包人之间债权的确定性进行审查，只有在主债权经法院审理认定合法有效成立，才能允许实际施工人提起代位权诉讼。如果主债权未经审理，则处于不确定状态，发包人可以以此进行抗辩。依此逻辑，实际施工人必须先对转包人或违法分包人提起诉讼或仲裁，经生效法律文书确定主债权后，实际施工人才能对发包人提起代位权诉讼。代位权诉讼必须以主债权经生效法律文书确认为前提，无疑会延长代位权诉讼的时间，增加代位权诉讼的成本，无法起到及时保全债务人责任财产的作用。除此之外，实际施工人对转包人或违法分包人的债权并非只能通过生效法律文书才能确定，双方通过结算确认或转包人、违法分包人自认、工程造价鉴定等方式均可确定主债权。因此，《合同编通则司法解释》第四十条第二款明确规定：“债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。”且《合同编通则司法解释》第三十八条规定，实际施工人在起诉转包人或违法分包人时，可以同时行使代位权起诉发包人，即提起代位权诉讼并不以主债权经生效法律文书确定为前提，只是主债权经生效法律文书确认后，可以直接作为定案依据，转包人或违法分包人、发包人不能再对债权提出异议，法院也只需根据法律文书生效后的履行或执行情况，即可确定债权数额。2.主债权确定是代位权诉讼实体审理的内容，立案时只进行形式审查《合同法司法解释一》第十八条第二款规定：“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”部分法院据此认为主债权确定是代位权诉讼启动的基础条件，是诉讼程序问题，法院在受理案件时就应当对此进行审查，如果主债权不具有确定性，法院即应以实际施工人的起诉不符合法定的起诉条件为由，裁定驳回起诉。但人民法院实行立案登记制，立案时对当事人的起诉不进行实质审查，仅对形式要件进行审查，从最大限度保护当事人诉权的角度出发，对此类案件的立案审查不宜过于严格，只要实际施工人提供了证据，从形式上证明其对转包人或违法分包人存在债权，人民法院就应该立案受理。至于主债权的内容、数额是否确定，属于法院受理代位权诉讼后进行实体审查的范围，因此《合同编通则司法解释》第四十条第一款将《合同法司法解释一》第十八条第二款的中的“裁定驳回债权人的起诉”修改为“驳回诉讼请求”。3.主债权数额是否能够通过鉴定方式确认实际施工人与转包人或违法分包人之间债权数额的确定相较于一般民事债权的确定却更为复杂，如果双方对债权数额达不成一致意见的，需要通过工程造价鉴定才能确定债权数额，在实务中，法院是否同意通过造价鉴定的方式对主债权进行确认，也存在不同观点。部分法院认为：第一，转包人或违法分包人在代位权诉讼中是第三人而非被告，代位权诉讼的诉讼标的是指转包人或违法分包人与发包人之间的债权债务关系，而实际施工人与转包人或违法分包人之间的债权债务关系并不属于代位权诉讼的审理范围；第二，基于建设工程的复杂性，造价鉴定得出的工程价款数额也并不一定就是主债权数额，因为在施工过程中双方均可能存在垫资施工、工期延误及违约等情形，确定主债权数额时还需要扣除相应的利息、违约金等款项后才能确定最终的主债权数额；第三，如果转包人或违法分包人与发包人之间也未进行结算，法院需要在代位权诉讼中进行两次造价鉴定，相当于一个案件审理了两个建设工程价款纠纷，将大大增加法官的工作强度，并大幅延长案件的审理期限。基于以上因素，如果主债权数额不确定，很多法院不支持通过鉴定的方式确定主债权数额。如主债权不确定的，代位权也不能成立。在此种情况下，如实际施工人与转包人或者违法分包人之间的诉讼，以及代位权诉讼如果均由建设工程所在地法院管辖，实际施工人可根据《合同编通则司法解释》第三十八条的规定，通过诉的合并，将转包人或者违法分包人列为共同被告，实现在让法院查明主债权数额的目的。部分法院认为，实际施工人与转包人或违法分包人之间的工程价款虽然未办理结算，但转包人或违法分包人作为第三人参加诉讼，可以通过工程造价鉴定的方式确定主债权数额，也有利于减少当事人的讼累，支持在诉讼中通过鉴定的方式确定主债权数额。如转包人或违法分包人在代位权诉讼中不配合或者拒不参加诉讼的，会导致工程造价鉴定无法进行，主债权也无法确定，法院也可能会以此驳回实际施工人的诉请。4.主债权无法确定的法律后果根据《〈民法典〉的理解与适用》的观点，在代位权诉讼中，法院应先对实际施工人对转包人或违法分包人之间的主债权进行审理认定，法院经审理仍无法对主债权的存在、内容、数额作出确定性判断的，如实际施工人选择另行对转包人或者违法分包人提起诉讼确定主债权的，根据《合同编通则司法解释》第三十八条第一款的规定，法院应当中止代位权诉讼，等待实际施工人与转包人或者违法分包人之间诉讼的结果；如实际施工人不另行对转包人或者违法分包人提起诉讼的，则法院可以直接以此驳回实际施工人的诉请。（二）次债权确定1.次债权确定并不是提起代位权诉讼的前提条件《民法典》第五百三十五条第二款仅要求次债权到期，并未要求次债权确定。次债权是转包人或违法分包人与发包人之间的债权情况，实际施工人对此并不知晓详细情况，因此实际施工人提起代位权之诉，并不以次债权明确无争议为条件，人民法院应当对次债权的确定性进行实体审理。且代位权制度的主要目的在于解决转包人或违法分包人怠于行使次债权时如何保护实际施工人权利的问题。债权人代位权的客体是债务人的到期债权，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，在转包人或违法分包人怠于确定次债权的情况下，实际施工人就无法行使代位权，则代位权制度的目的将完全落空。因此，在实际施工人提起代位权诉讼时，仅需从形式上证明转包人或违法分包人对发包人享有到期债权即可，至于该债权的内容、数额是否确定，属于法院受理代位权诉讼后进行实体审查的范围，（2022）最高法民再16号、（2020）最高法民再231号判例即持此观点。2.如次债权已经生效法律文书确定的，实际施工人不能再提起代位权诉讼与主债权可经生效法律文书确定不同，次债权不应为已经生效法律文书确定的债权，如次债权已经生效法律文书所确认，实际施工人向转包人或违法分包人主张权利后，可以通过执行程序对次债权进行执行，且次债权的生效法律文书也可以证明转包人或违法分包人并未怠于怠于行使其债权。此种情况下，实际施工人不能提起代位权诉讼。3.次债权数额的确定一般认为，代位权诉讼的诉讼标的包括债务人和其相对人的权利义务关系，也即转包人或违法分包人与发包人之间的债权债务关系，次债权数额是代位权诉讼应当实体审理并查明的事实。如次债权未经转包人或违法分包人与发包人结算确认的，实际施工人有权向法院申请进行对次债权进行工程造价鉴定以确定次债权。在（2011）晋民再字第67号判例中，次债权未经结算，法院同意债权人申请造价鉴定，并根据造价鉴定结果认定了次债权数额。四、转包人或违法分包人怠于行使其到期债权，影响实际施工人到期债权的实现

 

《民法典》第五百三十五条对《合同法》第七十三条的表述作了修改，将代位权行使的条件规定为“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现”，加大了对债权人的保护力度。但该条并没有明确“怠于”“影响”的含义，导致在实务中对“怠于行使”“影响债权人债权实现”有不同认识，引发很多争议。（一）“怠于行使”的认定根据原《合同法司法解释（一）》第13条的规定，债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”构成“怠于行使”。《合同编通则解释》第33条沿用原《合同法解释（一）》第13条的规定，同时根据《民法典》第535条的表述进行了相应的修改。但在实务中，仍需注意以下问题：1.转包人或违法分包人起诉后又撤诉的，依然构成“怠于行使”根据《合同编通则解释》第33条的规定，转包人或违法分包人是否构成“怠于行使”的判断标准为其是否向发包人采取诉讼或仲裁方式主张债权，只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对实际施工人行使代位权的法定抗辩事由，故转包人或违法分包人起诉后又撤诉的，相当于其并未达到向发包人主张权利的效果，仍可视为怠于行使债权，否则也很容易造成对代位权的架空。2.转包人或违法分包人以私力救济方式向发包人主张次债权的，依然构成“怠于行使”根据前文所述，“怠于行使”的判断标准为转包人或违法分包人是否向发包人采取诉讼或仲裁方式主张债权，转包人或违法分包人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍可视为怠于行使债权，如果认可转包人或违法分包人以私力救济方式向发包人主张次债权不构成“怠于行使”，那么实际施工人提起代位权诉讼时，发包人可能与转包人或违法分包人共同虚构转包人或违法分包人曾以私力救济方式向其主张过债权的证据，以此抗辩实际施工人的代位权，这也将会导致代位权的目的落空。最高法作出的（2018）最高法民终917号判例也持此观点。3.转包人或违法分包人仅对发包人采取诉前财产保全措施的，依然构成“怠于行使”《〈合同编通则解释〉理解与适用》对第33条的解释中，认为该本条规定中的“诉讼”应属于《民事诉讼法》规定的大概念，即凡是我国《民事诉讼法》规定的通过法院审判方式实现的纠纷解决程序均属之，包括《民事诉讼法》规定的诉讼程序，也包括《民事诉讼法》规定的确认调解协议、实现担保物权等特别程序和督促程序等非讼程序，但是并不包括诉前财产保全措施，且法院的财产保全措施并未导致转包人或违法分包人丧失以诉讼或仲裁方式向发包人主张债权的权利，故转包人或违法分包人仍构成“怠于行使”。（二）“影响债权人债权实现”的认定《民法典》第535条将《合同法》第73条“对债权人造成损害”的表述，修改为“影响债权人的到期债权实现”，指主要是考虑实践中有的对“损害”理解过于机械，把握标准过于严苛，而“影响”较“损害”在概念外延上更为广泛、内涵上更为丰富，体现了加大对债权保护力度的立法本意。但《民法典》以及《合同编通则解释》均未对“影响债权人债权实现”的认定标准进行明确规定。根据《民法典》第535条的规定，只有债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利影响债权人到期债权的实现时，债权人才能行使债权人代位权，这也意味着，在转包人或违法分包人怠于行使权利并不影响实际施工人债权的实现时，例如，转包人或违法分包人有足够清偿债务的能力，不会影响实际施工人的债权实现，转包人或违法分包人也有选择是否向发包人主张权利的自由，实际施工人不得行使代位权。据此可以认为“影响债权人债权的实现”，是指转包人或违法分包人的责任财产不足以清偿其欠付实际施工人的债务。即使转包人或违法分包人有一定的财产，但如果该财产无法完全清偿实际施工人的全部债权的，就可视为债务人怠于行使权利会影响债权人到期债权的实现。五、转包人或违法分包人对发包人的债权不是专属于其自身的债权

 

《民法典》第五百三十五条第一款规定，债权人对债务人之相对人的代位权不包括专属于债务人自身的权利，即代位权的客体必须是非专属于债务人的债权。《合同编通则解释》第三十四条承继了《合同法司法解释一》第十二条的规定，对专属于债务人的债权进行了分项列举，主要包括基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。转包人或违法分包人对发包人享有的债权，均是基于其之间的建设工程施工合同关系产生的债权，该债权并不具有人身专属性，也不是专属于转包人或违法分包人自身的债权。六、结语

 

基于实际施工人代位权的特殊性，本文结合《民法典》、《合同编通则解释》等法律规定及理论实务，对实际施工人行使代位权的成立要件进行具体分析。《合同编通则解释》对于代位权行使成立要件涉及的相关问题有所完善，但还有部分问题仍存在争议，仍有待司法实践的进一步厘清与统一。

 

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