在实践中劳务派遣单位将被派遣劳动者派遣到用工单位后，由用工单位进行监督和指挥，因劳务派遣是雇佣关系与劳动力使用关系相分离的模式，被派遣劳动者如果工作得不到用工单位的满意或者出现其他问题引起用工单位的不满，用工单位往往会将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但是退工是否合法的问题是用工单位常常容易忽略的问题，用工单位通常认为作为用工单位被派遣劳动者出现问题后是可以退回劳动者，殊不知随意退工将引起一定的法律风险，本文即是对用工单位退工的相关问题进行分析，供大家参考。

 

二、用工单位可以退工的情形归纳

 

关于可以退工的情形，《劳动合同法》第六十五条以及《劳务派遣暂行条例》第十二条具有明确的规定。根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行条例》规定的总结可以退工的情形如下：1.员工在试用期间被证明不符合录用条件的；2.员工严重违反用人单位的规章制度的；3.员工严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5.因本法第二十六条第一款规定（因欺诈、胁迫）的情形致使劳动合同无效的；6.员工被依法追究刑事责任的。7.员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；8.员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；9.用工单位劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。10.用工单位依照企业破产法规定进行重整，需要经济性裁员的；11.用工单位生产经营发生严重困难，需要经济性裁员的；12.用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳务派遣协议后，仍需裁减人员；13.用工单位其他因在派遣合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使派遣协议无法履行的，需要经济性裁员的；14.用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；15.劳务派遣协议期满终止的；16.用工单位、用人单位与劳动者协商一致，可以进行退工并解除劳动合同。

 

上述情形除第16项外其他的都是相关法律法规规定的退工的情形，违反上述规定退工的，有可能被认定为违法退工，比如实践中经常遇到的因员工与领导不和而引起的退工的事件，如果因该原因径直退工的就存在违法退工的法律风险。而第16项在用工单位、用人单位与劳动者协商一致，可以进行退工解除劳动合同，因系协商一致实践中法院一般不会认定属于违法退工的情况。

 

三、退工以及违法退工的法律后果

 

用工单位退工后，劳务派遣单位需要根据退工的原因对派遣员工进行不同的处理。如果用工单位依照前述1 - 8项退工的，劳务派遣单位可以依据劳动合同法的规定与劳动者解除劳动合同，但是应注意的是1 - 6项原因退工的，劳务派遣单位与被派遣员工解除劳动合同无需支付经济补偿金，而第7 - 8项需要按照劳动合同法的规定支付补偿金。相关依据：《劳动合同法》第六十五条，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。如果按照第9 - 15项退回的，需要按照《劳务派遣暂行规定》第十五条规定，劳务派遣单位如果维持或者提高劳动合同约定条件重新派遣的，被派遣员工不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同，否则不能解除。如果解除的需要支付劳动合同法规定的经济补偿金。相关依据：《劳务派遣暂行规定》第十五条，被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。如果按照第16项退回的需要根据协商的情况而定，如果系被派遣劳动者提出的协商一致解除，那么无需支付经济补偿金，三方协商一致后即可退回并解除劳动合同。如果系用人单位和用工单位提出的协商解除，那么需要支付相应的经济补偿金，进而退工解除。除了前述法定的退工情况，如果用工单位没有按照上述的规定进行退工，那么将存在违法退工的情况，根据《劳务派遣暂行规定》第二十四条：“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。”《劳动合同法》第九十二条第二款规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”因此，用工单位违法退工的将与劳务派遣单位承担连带赔偿的责任。相关案例审理法院：河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院案号：（2017）豫0391民初98号裁判要旨：被派遣劳动者不能胜任工作的，用工单位依法应对劳动者进行培训或者调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的，用工单位方可将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照规定可以与劳动者解除劳动合同。本案中，被告某公司作为用工单位，虽然对原告2015年工作评定为需改进并组织了培训，但在培训后即安排原告待岗，并无证据可以证明原告在培训后仍不能胜任工作及存在依法可予退回用人单位的其他情形。而被告派遣公司作为劳务派遣单位，在原告被用工单位违法退回后径行口头通知原告解除劳动合同，既不符合解除劳动合同的实质要件亦不符合程序规定，依法构成违法解除劳动合同。被告某公司基于其违法退工的过错，依法应对上述赔偿金承担连带赔偿责任。另外，需要注意的是《劳务派遣暂行规定》第十三条，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的（即：疑似职业病、因公负伤丧失劳动能力、医疗期内、孕期、产期、哺乳期、连续工作满15年且距退休不足五年的），在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项（即前述第9 - 15项的情形）规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，如果派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

 

四、律师观点

 

结合实践中的案例以及相关规定，用工单位在退工时应注意避免违法退工的问题。即作为用工单位的情况下，在涉及退工问题时应注意：1.分析退工的原因，退工原因是否符合法定的退工条件；2.退工的依据是否充足、充分，是否具有相应的证据予以证明；3.退工时向劳务派遣单位出具退工单，并通知劳动者本人。作为派遣单位来讲应注意：1.对用工单位退工的原因进行审查，判断是否违法；2.要求用工单位提供退工依据的书面材料；3.根据退工的原因作出解除或者重新派遣的通知，告知劳动者。

 

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